Os tribunais brasileiros ganharam uma herança derivada da conclusão do julgamento sobre o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Novas teses seguem requerendo a exclusão de outros tributos da base de cálculo das contribuições e de outros impostos.
Elencamos a seguir pelo menos quatro discussões em andamento no Judiciário com teses decorrentes do caso do ICMS, conhecido como a “tese do século”.
As principais polêmicas giram em torno da inclusão do ISS na base do PIS e da Cofins e da inclusão do PIS e da Cofins em suas próprias bases de cálculo.
Apenas nestes dois casos, há 7.584 processos parados em todo o Brasil aguardando a conclusão dos julgamentos no Supremo Tribunal Federal (STF). A União calcula um risco de perder R$ 18,1 bilhões em arrecadação em um ano e R$ 90,3 bilhões em cinco anos caso seja derrotada nos dois recursos, de acordo com a Lei de Diretrizes Orçamentárias.
Mesmo obtendo liminares favoráveis em primeira instância, muitas empresas não sabem se devem de fato deixar de recolher o tributo. Algumas optam por fazer uma reserva financeira para o caso de os tribunais superiores decidirem de modo distinto.
- Inclusão do ISS no PIS/Cofins
Um dos julgamentos no STF com tese mais semelhante ao caso do ICMS é o que discute a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Trata-se do RE 592616, Tema 118 da sistemática de repercussão geral do STF.
No caso do ICMS, o STF decidiu, em 15 de março de 2017, que o imposto não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. A maioria dos ministros entendeu que o imposto não é uma receita própria, mas um valor repassado ao estado, e por isso não pode ser incluído no conceito de faturamento, que é a base de cálculo para a cobrança das contribuições.
O cerne da discussão sobre o ISS parece ser semelhante, senão idêntico, ao do ICMS. Ambos são valores que transitam pelo caixa das empresas e são repassados ao estado, não representando receita própria. A diferença é que o ICMS é estadual e o ISS é municipal e incide sobre serviços, como saúde, estética, hotelaria, cinema e tecnologia da informação.
O julgamento sobre o ISS está parado no STF e sem previsão de ser retomado. Ele foi iniciado em 14 de agosto de 2020, mas a possibilidade de um empate levou o ministro Luiz Fux a pedir destaque do caso em agosto de 2021. Agora, a votação será levada ao plenário, e a contagem de votos reiniciada.
Por conta das alterações na composição do tribunal, o resultado no caso do ISS pode ser diferente em relação ao ICMS, um dos fatores de insegurança para os contribuintes. Segundo o STF, há 4.463 processos sobrestados em todo o Brasil aguardando a conclusão desse julgamento. A União estima um risco de perda de R$ 6,1 bilhões em um ano e R$ 32,3 bilhões em um ano caso perca esse recurso.
- PIS/Cofins em sua própria base
Outro caso decorrente da “tese do século” diz respeito à inclusão do PIS e da Cofins em suas próprias bases de cálculo, o chamado “cálculo por dentro”. A matéria será apreciada no RE 1233096, com repercussão geral reconhecida no Tema 1067.
Neste recurso, a exemplo do caso do ICMS, o contribuinte alega que o PIS e a Cofins não se enquadram no conceito de receita e faturamento e, portanto, não podem compor a própria base de cálculo. De acordo com o STF, há 3.121 processos em todo o Brasil sobrestados aguardando esse julgamento, que ainda não foi iniciado. Neste caso, a União estima perda de R$ 12 bilhões em um ano e R$ 60 bilhões em cinco anos caso seja derrotada, de acordo com a Lei de Diretrizes Orçamentárias.
- Mais julgamentos
Os contribuintes também aguardam o julgamento sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL para optantes do lucro presumido. O tema será decidido no Superior Tribunal de Justiça (STJ) por meio dos REsps 1767631/SC, 1772634/RS e 1772470/RS, elencados no Tema 1008 da sistemática de recursos repetitivos da Corte.
De um lado, os contribuintes pedem que seja aplicado o mesmo entendimento do STF na “tese do século”, no sentido de que são valores transitórios no caixa das empresas e não devem compor a base de cálculo de outros tributos. De outro, a Fazenda Nacional argumenta que a dedução só seria possível para optantes do lucro real.
De modo geral, o lucro real resulta da diferença entre receita bruta e as chamadas despesas operacionais. É o que os contadores chamam de lucro líquido ajustado por adições, exclusões ou compensações previstas em lei. Já o lucro presumido é um percentual de presunção – que varia de 8% a 32% de acordo com a atividade econômica – sobre a receita bruta das empresas.
O STJ tem precedentes no sentido de que o ICMS integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido justamente porque, neste regime, em tese, o cálculo do lucro já incluiria possíveis deduções a que o contribuinte teria direito. Não caberia, assim, fazer uma nova dedução, a do ICMS.
- ICMS-ST na base do PIS/Cofins
O STJ deverá decidir ainda se é regular a inclusão do ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) na base de cálculo do PIS e da Cofins. No regime de substituição tributária, um contribuinte é responsável por recolher o ICMS dos demais elos de uma cadeia de consumo de forma antecipada, facilitando a fiscalização quanto ao pagamento do tributo.
O STJ recebeu, dos tribunais de origem, a indicação de três processos para representar a controvérsia. A 1ª Seção ainda analisará se, de fato, eles representam o tema para, então, decidir se eles devem ser julgados sob a sistemática de recursos repetitivos. Os processos são os REsps 1924373/RS, 1958265/SP e 1936822/RS.
- Demora gera insegurança
A demora do Judiciário em apreciar essas teses gera insegurança para os contribuintes. No caso do ISS, por exemplo, muitas empresas que conseguem liminares permitindo a exclusão do imposto da base do PIS e da Cofins preferem continuar pagando o tributo ou fazer uma reserva de recursos até que o STF decida o tema definitivamente.